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“回避制度”早就有之 包公“大义灭亲”是虚构
http://news.nen.com.cn   2007-09-25 14:30:44  东北新闻网    

  如果为中国历史上的清官做一个排行榜,那么包拯无疑名列前茅。在民间传说里,这位包青天“日审阳间,夜审阴间”,铁面无私,刚正不阿。铡美案、斩包勉的故事早已是家喻户晓。

  然而故事只是故事,传说也只是传说。真实的历史是:陈世美是清初进士,与包大人毫无瓜葛。所谓铡美案,更像是一场关公战秦琼的戏码。至于斩包勉就更是无稽之谈。按照宋朝法律规定,法官与被告人是亲属,或者有很近的姻亲关系的,都必须回避。包拯与包勉为叔侄关系,正在五服之内,如果包拯大义灭亲,必然触犯宋朝刑律。这也就陷入了一个悖论:包大人既知法犯法,又怎能“官清如水”。

  诉讼回避,在古代称为“换推制”,首见于《唐六典》:“凡鞠狱管与被鞠狱人有亲属仇嫌者,皆听更之”。其中的亲,指负责办案的官员与被告有五服内之亲,大功以上姻亲,或者是被告授业师长。而发展到宋代,诉讼回避的范围更广,规定更为细致。法官与被告为科考的同年、同门、同科目关系的;审判官本身就是被告人,或被告人上司的;涉及上下级关系隶属的;甚至同一案件的前后审两人法官有“亲属仇嫌”关系的,都必须回避。南宋时期,法律对于有应回避情形而不回避的,还要科以“杖一百”的处罚。

  可以说,中国是世界上最早实行“回避制度”的国家之一。

  “回避”一词第一次在刑法志中出现,是在《元史》中。那时的回避制度已经发展完善。除了诉讼回避外,还有一种任官回避制度。

  任官回避制度草创于西汉时期。到了东汉桓帝时期,中国第一个关于任官回避的成文法规“三互法”正式出台,就是“婚姻之家”和“两州之士”不得“对相监临”。以东汉官吏史弼为例,他本应出任山阳太守,但是他的妻子娘家,恰好在山阳辖内,于是史弼上书自陈应回避,被调任为平原相。

  回避制度宋代被细化为籍贯回避、亲属回避、职务回避以及科举回避四类。

  亲属回避的范围,比之东汉时期的姻亲回避有所扩大。位及人臣的中央大员,他们的子孙不得在京畿地区任要职。

  职务回避则是指中央大员的亲属,不得担任监察官和谏官。言官与谏官因职责所在,难免会对朝廷施政进行弹劾。如果出现卑亲属弹劾尊亲属的情形,必然与礼不合。

  科举回避是科举取士的必然结果。为了保证科举的公正性,唐开元时代起,凡有与考官有亲故关系的考生,都必须回避他地,另行考试。到了宋代,“钟鼎之家”的子弟们在科举考试后,必须再加试一场,以示公允。

  明清时期的回避制度更加严格。明朝规定“南人官北,北人官南”,只要想做官,就只能穿越半个中国。清朝法律略有缓和,只规定不得本省为官。一旦为官,便要拿着身份证明,到五百里之外的地方上任,称为“避籍”。(乐活)

(沈阳日报)
[责任编辑:钱文胜]
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